Storica vittoria degli avvocati Marianna Corporente e Pietro Becci: il 16 Giugno 2021 il TAR Campania ha accolto il Ricorso n. 3307/2020 promosso da alcuni dirigenti scolastici, personale docente e collaboratori scolastici della Regione Campania, annullando l’ordinanza n. 70 dell’8 settembre 2020 per mezzo della quale il Presidente Vincenzo De Luca aveva disposto l’obbligatorietà della sottoposizione a test sierologico e/o tampone per il personale scolastico, quale “indefettibile misura di prevenzione sanitaria finalizzata all’individuazione di eventuali casi di positività al virus in capo a soggetti asintomatici”.
DE LUCA CONDANNATO A PAGARE LE SPESE
Il TAR Campania ha condannato la Regione Campania “al pagamento delle spese di giudizio in favore della parte ricorrente (…), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.”
EFFETTI DELL’ORDINANZA “DE LUCA” SUGLI OPERATORI SCOLASTICI
Nel suo periodo di vigenza, l’ordinanza – impugnata nel 2020 e mai ritirata dalla regione Campania nonostante i successivi D.P.C.M. rappresentassero una “condizione risolutiva di efficacia dei provvedimenti restrittivi regionali antecedentemente emanati” – aveva prodotto i propri effetti obbligando gli operatori scolastici a sottoporsi a test sierologici e/o tampone.
La sua relativa inosservanza aveva anche dato luogo all’avvio di un procedimento disciplinare nei confronti di uno dei ricorrenti, con invito rivolto al medesimo a “non avere contatti con gli alunni e tutto il personale scolastico in attesa del risultato del test sierologico al fine di tutelare la salute di tutta la comunità scolastica.”
SOLO LO STATO PUÒ “QUALIFICARE COME OBBLIGATORIO UN DETERMINATO ACCERTAMENTO O TRATTAMENTO SANITARIO”
Il TAR Campania sancisce: “Quanto alla tutela della salute, la Corte Costituzionale (sentenza n. 5/2018) ha chiarito che il diritto della persona di essere curata efficacemente, secondo i canoni della scienza e dell’arte medica, di essere rispettata nella propria integrità fisica e psichica (Corte Costituzionale, n. 169/2017, n. 282/2002, n. 338/2003) deve essere garantito in condizione di eguaglianza in tutto il Paese, attraverso una legislazione generale dello Stato basata sugli indirizzi condivisi dalla comunità scientifica nazionale e internazionale. Ebbene, tale principio vale non solo per le scelte dirette a limitare o a vietare determinate terapie o trattamenti sanitari, ma anche per l’imposizione di altri. Se è vero che il confine tra le terapie ammesse e terapie non ammesse, sulla base delle acquisizioni scientifiche e sperimentali, è determinazione che investe direttamente e necessariamente i principi fondamentali della materia (Corte Costituzionale, n. 169/2017), a maggior ragione, e anche per ragioni di eguaglianza, deve essere riservato allo Stato – ai sensi dell’art. 117, comma 3, Costituzione – il compito di qualificare come obbligatorio un determinato accertamento o trattamento sanitario, sulla base dei dati e delle conoscenze medico-scientifiche disponibili“.
Quanto alla riconducibilità dell’ordinanza al potere di emanare ordinanze contingibili e urgenti, “ove la suddetta dimensione abbia valenza infraregionale (e comunque sovracomunale), il Presidente della Regione interessata risulterà legittimato ad intervenire; laddove, viceversa, la dimensione assuma quanto meno portata ultraregionale se non addirittura nazionale (come nel caso della nota emergenza pandemica) la competenza ad adottare simili provvedimenti di urgenza non potrà che essere riservata al centro di imputazione ministeriale. Diversamente opinando, si darebbe luogo ad una inversione del meccanismo della c.d. “attrazione in sussidiarietà” che il nostro ordinamento tuttavia non ammette nei termini sopra descritti; in altri termini, la Regione eserciterebbe infatti una competenza statale per risolvere problemi regionali, laddove di solito è lo Stato centrale ad “attrarre” competenze regionali per affrontare questioni di livello nazionale (T.A.R. Lazio, Roma, n. 10047/2020).”
L’ORDINANZA “DE LUCA” “HA TRAVALICATO LA SFERA DELLE COMPETENZE REGIONALI”
“L’ordinanza n. 70/2020 ha quindi travalicato la sfera delle competenze regionali”.
Il TAR Campania precisa inoltre che sussiste “un’ipotesi di illegittimità (…) per non aver tenuto conto della riserva di legge che copre gli accertamenti e i trattamenti sanitari obbligatori”.
“IN MATERIA DI ACCERTAMENTI E TRATTAMENTI SANITARI NON È SOSTENIBILE UNA IMPOSIZIONE CON REGOLAMENTAZIONE AFFIDATA A PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI”
“Riguardo poi alla disposta obbligatorietà dello screening attuato mediante test sierologico e tampone, va evidenziato che si tratta certamente di accertamenti diagnostici (…) Ebbene, in materia di accertamenti e trattamenti sanitari non è sostenibile una imposizione con regolamentazione affidata a provvedimenti amministrativi, ostandovi la riserva di legge ai sensi:
- dell’art. 1 della L. n. 180/1978, secondo cui “Gli accertamenti e i trattamenti sanitari sono volontari. Nei casi di cui alla presente legge e in quelli espressamente previsti da leggi dello Stato possono essere disposti dall’autorità sanitaria accertamenti e trattamenti sanitari obbligatori nel rispetto della dignità della persona e dei diritti civili e politici garantiti dalla Costituzione, compreso per quanto possibile il diritto alla libera scelta del medico e del luogo di cura”;
- dell’art. 33 della L. n. 833/1978, a tenore del quale “Gli accertamenti ed i trattamenti sanitari sono di norma volontari. Nei casi di cui alla presente legge e in quelli espressamente previsti da leggi dello Stato possono essere disposti dall’autorità sanitaria accertamenti e trattamenti sanitari obbligatori, secondo l’articolo 32 della Costituzione, nel rispetto della dignità della persona e dei diritti civili e politici, compreso per quanto possibile il diritto alla libera scelta del medico e del luogo di cura”;
- all’art. 32 della Costituzione (“Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana”).”
IN ASSENZA DI UNA SPECIFICA DISPOSIZIONE LEGISLATIVA, OGNI ACCERTAMENTO SANITARIO “RESTA SUBORDINATO AL LIBERO CONSENSO DELL’INTERESSATO”
“Alla luce di tali previsioni, in assenza di contrarie previsioni legislative, resta in ogni caso subordinato al libero consenso dell’interessato l’accertamento sanitario tramite tampone o test sierologico.”
L’ORDINANZA “DE LUCA” SI DISCOSTA DAL PRINCIPIO DI PRECAUZIONE
Secondo il TAR Campania, l’ordinanza n. 70 si discosta dalle condizioni di applicazione del principio di precauzione in merito al quale la Commissione Europea, per mezzo di una Comunicazione del 2 febbraio 2000, ha fornito specifiche condizioni, ovvero: “a) la sussistenza di indicazioni ricavate da una valutazione scientifica oggettiva che consentano di dedurre ragionevolmente l’esistenza di un rischio per l’ambiente o la salute umana; b) una situazione di incertezza scientifica oggettiva che riguardi l’entità o la gestione del rischio, tale per cui non possano determinarsene con esattezza la portata e gli effetti”.
L’ordinanza n. 70, infatti, “non specifica quali dati statistici ed epidemiologici o evidenze scientifiche siano stati utilizzati per corroborare l’avversata scelta amministrativa; viceversa, l’unico parametro riportato in ordine alla potenziale trasmissibilità della malattia infettiva (rischio di contagio “moderato”, con RT puntuale di 0,80 di cui al Report definitivo di Monitoraggio Fase 2 – per il periodo 24-30 agosto 2020) non appare coerente con l’enunciato quadro generale di aggravamento del rischio sanitario che ha condotto alla pratica obbligatoria di screening, non prevista dalla legislazione nazionale”.
L’ORDINANZA “DE LUCA” SI DISCOSTA DALLE INDICAZIONI MINISTERIALI
“La scelta regionale sulla obbligatorietà dello screening si discosta dalle indicazioni ministeriali, peraltro espressamente richiamate nel provvedimento gravato (nota del Ministero della Salute del 7 agosto 2020 prot. 8722), che fornivano indirizzi operativi per l’effettuazione su base esclusivamente volontaria dei test sierologici sul personale docente e non docente delle scuole private e pubbliche di tutto il territorio nazionale.”
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